上海律协最新发布:(试行)律师办理并购重组法律尽职调查业务操作指引(2024)

 

2024年3月27日,继2021至2023年陆续发布30部业务操作指引后,上海律协全新发布了14部业务操作指引。本次操作指引涵盖了并购重组、国际贸易、国资国企、环境资源与能源、劳动与社会保障、现代物流、医药健康、知识产权、仲裁、调解10大板块,是上海律师行业专业化发展的又一成果。目前已全部更新至东方律师网“业务研究”板块,可登录网站进行查看。

其中,上海律协并购重组专业委员会起草的《(试行)律师办理并购重组法律尽职调查业务操作指引(2024)》已在东方律师网发布,试行一年。

本指引为律师办理资本市场并购重组法律业务中尽职调查提供基本操作规范,根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国证券法》《上市公司重大资产重组管理办法》《律师事务所从事证券法律业务管理办法》及其他相关法律法规和规范性文件的要求,遵循上海市司法行政机关和上海市律师协会制定的律师执业规则制定。

本指引并非强制性或规范性规定,仅供律师在实际业务中参考。

 

(试行)律师办理并购重组法律尽职调查

业务操作指引(2024)

 

第一章

 
 
 

总则

 

第一条  为了给上海市律师办理资本市场并购重组法律业务中尽职调查提供基本操作规范,根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国证券法》《上市公司重大资产重组管理办法》《律师事务所从事证券法律业务管理办法》及其他相关法律法规和规范性文件的要求,遵循上海市司法行政机关和上海市律师协会制定的律师执业规则,特制定本指引。

第二条  尽职调查(以下简称“尽职调查”)是律师事务所及其指派的律师根据委托人委托事项和预期目的,按照行业认可的专业准则和执业规范,对委托项目、目标资产、标的公司或其他组织类型的经济体等调查对象开展审慎、全面、及时的调查与核实工作,依据法律、法规、规章及规范性文件、行业规范及惯例,进行法律问题分析并向委托人提供相应解决方案和风险防范措施。

勤勉、尽责、充分的尽职调查不仅是律师进行法律分析、提供法律服务的必要基础,更是确定律师尽职免责的合理抗辩依据。

第三条  根据委托事项和调查内容的不同,律师开展尽职调查,适用于私募股权投资、公司首次公开发行股票并在境内外上市、上市公司公开发行证券、境内外收购与兼并、资产重组、银行贷款、公开发行和非公开发行债券及其他股权和债权类融资工具等各类经济活动。

上述各类经济活动中的尽职调查具体要求和目的虽各有不同,但其实质均为律师通过多种手段、形式,了解调查对象相关信息、事实的过程。以此为基础,律师将进一步依据委托事项目的和相关法律法规规定,提示针对调查对象的相关法律问题或潜在法律风险、提供合规性意见和建议。

为提高操作性和针对性,本指引中尽职调查内容及其主要法律依据、关注要点问题将主要围绕资本市场并购重组法律业务展开。

第四条  于上海地区登记执业的律师事务所及其指派的律师在开展资本市场并购重组法律业务尽职调查时,可适用本指引。

基于不同委托目的及不同主管部门具体要求,律师受托开展资本市场并购重组法律业务尽职调查的范围、内容、手段具有明显复杂性及个案特殊性,法律尽职调查与财务、评估、业务尽职调查方面存在交互关系,律师与相关专业服务机构存在独立核查与分工协作情形,仍然建议律师在参考本指引时,根据实际情况作出独立判断。

 

第二章

 
 
 

尽职调查实施原则

 

第五条  审慎性原则

在开展资本市场并购重组法律业务尽职调查时,律师需要基于调查对象与调查范围,充分且合理地采取多种调查手段、运用多种查验方法进行调查,并对调查结果予以复核验证,特别注意不同材料信息间相互印证的勾稽关系,对调查结果尽量做到全面详实、客观公正。

第六条  独立性原则

在开展资本市场并购重组法律业务尽职调查时,律师需要运用自己的专业知识和能力,独立开展调查与核验,并作出相关法律分析。

律师需要独立执行尽职调查过程,需要亲自收集和查阅调查材料,进行实地走访,调取主管部门备案文件等事项。

律师通过访谈、咨询等方式开展尽职调查,需要与被访谈人和被咨询人通过音频、视频以及现场方式开展直接接触。

律师通过书面审查方式进行查验的,需要分析相关书面信息的可靠性,尽量取得原件查验核对,并留存复印件。在无法获得原件予以核对查验的情况下,可以通过指定或权威信息披露网站检索、有权主管政府部门询证或访谈核验等方式予以确认。

律师通过函证方式确认相关重大事项时,需要独立、直接向函证对象邮寄或由专人送达,不应全权交由被调查主体递送。

第七条  可循性原则

在开展资本市场并购重组法律业务尽职调查时,律师需要对各项调查安排、具体调查行为和调查结果进行记录、书面留存,包括制作尽职调查工作时间计划,记录尽职调查参与人员、尽职调查具体方式、内容和结果,并保存在尽职调查工作中获取的文件资料。

在开展尽职调查前期,律师需要编制工作计划,列明调查参与人员、预期时间、需要调查的具体事项、工作程序、查验方法等。在尽职调查工作结束后,律师需要对查验计划的落实情况进行评估和总结,查验计划未完全落实的,需要留存并向委托人说明相关原因,并可以进一步采取有效补充查验措施。

律师需要将尽职调查工作记录和律师尽调过程所形成文件、会议纪要、谈话记录等资料进行系统编册,作为工作底稿归档保存。根据资本市场并购重组法律业务相关法律和规则,证券市场有权主管部门和自律性行业监管机构均可依法要求调阅、检查律师的工作底稿,以审查律师提供相关法律服务过程中履行勤勉尽责义务情况。

第八条  重要性原则

在开展资本市场并购重组法律业务尽职调查时,律师需要厘清针对被调查对象、标的公司的重点关注事项,对于影响重大的法律问题和风险,需要开展主动、细致的调查;对于被调查对象、标的公司日常经营过程中的一般性事项、影响较小的程序性瑕疵、非法律专业内容等,律师则可予以合理、适当的调查。

律师在拟定备忘录、尽职调查报告、法律意见书时,需要依据重要性原则,确定阐述内容、重点分析问题、核心风险摘要等,在全面调查的基础上突出重点问题和法律风险的分析。

在尽职调查过程中,律师需要就调查事项是否与法律相关、是否应当履行法律专业人士特别注意义务进行判断。调查事项与法律相关或需要履行法律专业人士特别注意义务的,律师需尽职查证,对其他主要涉及财务、内部控制、业务经营和发展等与法律无关或相关性较弱的事项,律师可以借鉴同一资本市场并购重组项目中其他证券业务专业服务机构的报告和意见,履行一般的注意义务。

 

第三章

 
 
 

尽职调查主要阶段

 

第九条  尽职调查准备阶段

在尽职调查准备阶段,律师需要结合委托事项,积极完成被调查对象、标的公司的背景信息搜集、相关法律法规整理、尽职调查清单准备等几项主要工作。

9.1 背景信息搜集

在尽职调查准备阶段,律师需要搜集被调查对象、标的公司的背景信息。例如,律师可以通过全国企业信用信息公示系统等官方网站获得标的公司的设立日期、注册资本、经营范围、简要历史沿革、股东及主要管理层等基本信息;律师可以通过信用中国、裁判文书网、中国执行信息公开网等公开网络了解标的公司是否涉及诉讼、已被列入失信人名单及其他诚信、处罚情况等。

9.2 法律法规整理

在尽职调查准备阶段,律师需要整理与被调查对象、标的公司相关的法律法规,主要包括:①与标的公司所处行业相关的法律法规;②与标的公司商业模式相关的法律法规;③与本次委托事项中交易背景、交易结构相关的法律法规;④与标的公司日常运营相关的法律法规,特别注意标的公司所在地的地方性法规。

9.3 尽职调查清单

在完成对标的公司的背景信息搜集、相关法律法规整理后,律师需要制作尽职调查清单,说明尽职调查所关注的主要调查方面或问题,列明被调查对象需要准备的各项文件、材料,以及被调查对象需要专门说明或确认的问题。

9.4 定制尽调清单

在尽职调查准备阶段,律师可能会使用经由律师辨析但内容相对通用的标准化尽职调查清单模板。基于资本市场并购重组项目中律师的委托事项、调查对象,调查范围及具体关注内容不尽相同,标准化尽职调查清单模板通常无法做到具备充分针对性,因此律师仍然需要结合委托事项、调查对象的具体情况,制作定制化的尽调清单。

9.5 特殊商业需求

制作尽职调查清单过程中,律师应当积极与委托人进行沟通,了解委托人的特殊商业安排或需求。例如在股权收购项目中,律师在多次与委托人进行沟通后,得知委托人不但拟收购标的公司股权,还希望锁定标的公司特定生产项目的稳定持续运营、特定人员的任职期限,促进标的公司的持续、稳定经营。在此种情况下,律师准备的尽调清单应特别要求标的公司提供特定生产项目的基本情况、全部合同,以及特定人员的劳动合同、保密协议等。

第十条  现场尽职调查阶段

现场尽职调查阶段是整个尽职调查工作的核心阶段。在资本市场并购重组法律服务过程中,律师通常会在标的公司主要经营场所,开展现场尽职调查,以了解掌握标的公司的核心信息。现场尽职调查阶段中,律师主要可以采取的调查手段包括但不限于:

10.1 查阅书面材料

在开展现场尽职调查阶段工作中,标的公司通常愿意基于律师业已提供的尽职调查清单,准备相应的文件供律师进行现场查阅。在标的公司只提供复印件供律师查阅时,律师需注意比对确认复印件与原件的一致性。对于由标的公司及其相关方直接做出的文件,包括各项说明、承诺函和确认函,以及主要股东、高级管理人员、核心技术人员的访谈记录等相关文件,律师可以在采取尽职调查保密措施后,要求标的公司、相关人员在原件上进行签章,并由律师存档保管原件。

10.2 现场访谈与走访

在开展现场尽职调查阶段工作中,律师可以对标的公司进行实地走访,了解标的公司实际经营情况,并可以与标的公司股东、高级管理人员、核心员工进行访谈,多角度了解标的公司的相关经营情况。

律师需要结合事前尽职调查阶段搜集的信息、现场查阅书面文件了解的情况,确定需要在现场访谈中与调查对象相关人员进行沟通了解的问题。现场访谈的对象通常为标的公司的实际控制人、总经理,财务总监、董事会秘书等高级管理人员,以及业务部门经理、行政主管等对标的公司具体业务直接负责的相关人员。

律师需要结合标的公司实际情况,选择现场访谈对象,就程序经过和具体特殊问题最好可以与直接经办人员进行访谈沟通。例如律师在对标的公司诉讼或仲裁情况进行调查时,除了查阅相关法律文件,还须访谈标的公司法务部人员、法律顾问等,以进一步了解相关诉讼或仲裁的背景、案件进度、标的公司采取的应对措施以及可能的结果。

在开展现场访谈的同时,律师需要尽可能地开展实地走访。例如律师可以在查阅书面材料的基础上,对标的公司合法拥有以及实际使用的土地、房产、生产场所、重大设备和设施等进行实地走访,以查验是否与书面材料记载的信息一致。如不一致,需要进一步核查不一致的原因。

10.3 第三方调查

在开展现场尽职调查工作中,律师不能完全依赖于标的公司所提供的文件、材料和信息,更需要发挥律师专业能力开展独立调查。在标的公司或委托人不能提供相关文件、材料,不接受现场访谈,或律师无法通过查阅文件、开展访谈充分核实标的公司具体事项时,律师的独立调查显得更为必要。律师独立调查具体手段和方式主要包括:

(1)律师可通过调取市场监督管理部门登记备案的完整公司档案,调查标的公司的基本情况,包括股权结构变动情况、公司股权质押状态;对于事业单位、民办非法人组织等不在市场监督管理主管部门登记的主体,律师可向民政登记部门等调取该等非法人组织的基本情况;

(2)律师可通过向土地、房屋、城市规划等主管部门调取标的公司的土地、房产的登记档案信息,核实确认资产权属的真实性,并调查标的公司的该等资产是否存有抵押、司法查封等情况;

(3)律师可向有权主管部门调查标的公司的动产质押登记情况;

(4)律师可向有关登记部门调查标的公司汽车、船舶、航空器等需登记的动产的权属、抵押、司法查封情况;

(5)律师可通过检索相关行业主管部门的公告、公示系统,查阅标的公司各类证照、资质资格、等级;

(6)律师可通过对国家知识产权局、国家市场监督管理总局商标局网站、中国互联网信息中心网站、中国版权保护中心网站、农业部植物新品种保护办公室网站等官方网站的调查标的公司所持有的专利权、商标权、域名、软件著作权、植物新品种等知识产权及其他无形资产情况;

(7)律师可通过查阅相关政府主管部门官方网站公示信息,核实确认标的公司合规情况,例如通过安全监管总局政府网站、环境保护部网站、“信用中国”网站或企业信用信息公示系统查询标的公司是否为安全生产领域失信生产经营单位、环境保护领域失信生产经营单位;

(8)律师可通过中国裁判文书网查询权利人是否有涉诉讼情况,通过最高人民法院的全国法院失信被执行人名单信息公布与查询系统查询标的公司是否为失信被执行人;

(9)律师可通过中国证监会、证券交易所和证券市场自律机构等官方网站,查询标的公司及其实际控制人、董事、监事和高级管理人员,是否存在被采取责令改正、监管谈话、出具警示函、责令公开说明、责令参加培训、责令定期报告、认定为不适当人选、暂不受理与行政许可有关的文件等相关监管措施,或被处以行政处罚的情况。

(10)对于标的公司相关具体情况,律师可能需要向监管机关了解所适用的法律规定及实施具体要求,监管机关对具体行为、情况的定性,可以采取以下方式与相关相关监管机关进行访谈:①电话咨询,律师可通过政府网站公开的联系方式,以电话咨询方式向相关部门的主管人员或业务人员,就所涉相关问题进行咨询;②行政机关办事窗口咨询,在部分尽职调查项目中,由于需要向政府部门工作人员展示相关文件,或仅仅通过电话沟通尚不足以将问题阐释清楚,律师可以直接到当地行政主管机关办事窗口进行现场咨询,在获得政府部门工作人员允许的情况下可以进行录音。

10.4 与专业人士沟通

在资本市场并购重组交易进程中,委托人可能会聘请财务顾问、审计团队、资产评估团队等专业人士进行财务、业务、评估等方面的服务。各专业机构的工作目标、调查内容和方向不同,但各专业团队获取的信息可交叉印证律师所获得信息的真实性、有效性与关联性。

10.5 多种调查手段相结合的全面调查

在进行尽职调查的过程中,被调查对象、标的公司提供给律师的文件和信息未必真实、准确、完整,律师在尽职调查过程中,需要通过使用多种尽职调查方法,多方面、多角度获知标的公司相关实际情况。例如在标的公司已经提供了专利证书和专利清单等书面文件的基础上,律师还需要通过国家知识产权局官方网站对标的公司专利权属、效力状态进行交叉复核。同时为进一步确认专利可能存在的质押或异议情况,律师还需要就标的公司所持各项有效专利,向国家知识产权局申请专利登记薄副本。

第十一条  尽职调查总结阶段

在尽职调查总结阶段,律师需对现场尽职调查中取得的书面文件和材料、已获得的信息进行整理和归纳,并基于前期阶段搜集确认的事实信息,确定适用的法律、政策或行业惯例,进行相应的法律研究及分析,发现法律问题和法律风险,最终基于委托事项向委托人提出法律建议和解决方案。

律师根据委托事项的指定要求,可能需要编写尽职调查报告、重点法律问题备忘录等尽职调查总结性文件,以向委托人说明尽职调查发现的重要事实和法律问题,并充分揭示法律风险,提供解决方案和后续处理措施。

尽职调查结果旨在为委托人或相关方了解交易标的的基本情况及相关法律风险、降低并消除信息不对称带来的风险,判断证券业务、相关交易或委托事项的可行性。尽职调查结果也是律师参与之后商业谈判、准备交易文件或依法出具法律意见书、发表合规性意见等各项工作的出发点与立足点。因此尽职调查总结阶段的作用与目标主要包括:

11.1 了解基本事实和信息

尽职调查结果应当使委托人或相关方尽可能地发现、了解交易对方及/或交易标的相关法律问题方面的事实、信息。

在资本市场并购重组法律业务中,并购标的通常是标的公司股权或者标的公司资产,律师的尽职调查结果应当说明或体现相关法律事实、目前状态等信息,包括但不限于:标的公司设立和存续情况,公司治理和重大事项决策规则,重大债权债务及担保的情况,重大资产的权属情况与限制情况和业务运营合规性。

11.2 发现法律问题和潜在风险

在尽职调查结果中,基于尽职调查取得的信息,依据所适用的法律、行政法规、规章和其他规范性文件的规定,律师应当能够发现调查对象、交易结构和方案存在或潜在的法律问题,充分说明交易对方及/或交易标的、交易结构和方案存在或潜在的法律问题、法律风险。尽职调查结果对委托人应当是一种风险识别、风险管理的途径。

在资本市场并购重组法律业务中,律师的尽职调查结果应当准确适用法律规定、作出相应分析,评估法律风险、相关履行和实践风险,一般并购中法律方面相关风险可能涉及:标的公司过去公司治理、财务账册的合规性;并购以后标的公司的主要员工、供应商和客户之间法律关系的承继或续约情况;是否存在任何可能导致标的公司运营态势或财务状况出现重大不利变化的法律风险。

只有准确地发现法律问题、正确评估法律风险和相关实践风险,才能有的放矢地提出防范、排除或降低相关法律风险的具体措施;标的公司、交易对象并购前的重大债务及担保风险,对其所持股权、资产的稳定性可能产生风险;标的公司的主要员工、供应商和客户之间法律关系的承继或续约情况,对标的公司及资产持续运营可能产生风险;交割前过渡期间,任何可能导致标的公司运营态势或财务状况出现重大不利变化的诉讼、纠纷等法律风险。

11.3 评估风险并提出建议及解决方案

律师应当在说明相关事实及法律问题、揭示法律风险之后,合理评估其对委托事项的影响并提出合法解决方案、处理措施等建议。在资本市场并购重组法律业务中,律师提出的法律建议通过包括但不限于以下几类:

(1)暂停或终止交易

尽职调查结果有助于判断交易或委托事项是否具备继续推进的可能。在通过尽职调查发现标的公司存在的重大法律问题,将可能极大地影响投资成本和风险,或可能导致投资目的不能实现时,律师可以建议投资方或委托人及时暂停或终止交易以避免损失更多费用。

(2)合理调整交易架构

律师应当基于在尽职调查结果中发现的法律风险,对交易对方、交易标的、交易时间安排及相关权利义务安排作出合理建议,以尽可能避免或减少法律风险对委托人或委托事项可能造成的不利影响。

(3)调整交易价格等交易条件

尽职调查结果也可以协助委托人谈判、确定交易价格,一方面有利于各方在充分了解交易法律风险的基础上,进一步磋商交易价格、交易条件,推进交易,另一方面也补偿交易完成后仍未彻底解决的法律风险。

(4)提出解决法律问题的建议

在尽职调查结果中,律师也需对法律风险提出合理的整改措施或解决方案,作为交易前提条件、或分期付款条件、或承诺保证事项,并进一步体现在最终交易文件中。

在关于并购标的公司的尽职调查中,律师可能发现标的公司为第三方提供保证担保,标的公司可能需承担担保责任、存在清偿债务的风险。此时,律师需结合尽职调查了解的相关事实和各方磋商情况,进一步提出、确定解决方案:通过债务人提前清偿、变更保证人、变更以其他无关联资产提供抵押担保等方式解除标的公司承担的担保义务,该等解决方案可以设置为交易、投资的先决条件之一;也可通过标的公司相关方、交易对方等主体提供反担保、承担连带债务清偿义务等方式,或交易对方出具相关担保风险补偿、赔偿承诺等,合理控制标的公司相关担保责任风险。

 

第四章

 
 
 

尽职调查主要内容

 

第十二条  关于公司主体资格和历史沿革的尽职调查

在资本市场并购重组法律业务尽职调查中,被调查对象为拟收购标的公司时,律师需要关注标的公司的历史沿革,也需要调查标的公司历次股权变动的合法合规性,并重点关注产重组直接标的、交易对方所持标的公司股权的形成、变动情况。具体调查内容和调查手段主要如下:

(1)标的公司设立情况:了解标的公司设立时间、注册资本、经营范围、股权结构和股东实际出资情况;查阅标的公司设立时的股东会决议、投资协议、公司章程等文件,如公司设立时有验资报告,可了解设立时股东实缴出资情况,如有实物出资情况,可核实是否有相应评估报告;查阅标的公司设立时涉及的商委、国资等主管机关出具的批准文件,股东缴纳出资所涉批准、备案文件;调查标的公司设立时的营业执照、设立登记文件,了解标的公司注册登记的真实性、合法性;必要时,可以实地走访相关注册登记、商委、国资等主管机关、政府部门和当时为验资、评估提供专业服务的相关中介机构。

若标的公司系通过有限责任公司整体变更为股份有限公司的方式而设立的,律师需对整体改制过程予以重点关注:查阅标的公司整体改制的内部董事会、股东会决议和外部主管机关相关批复、备案文件、营业执照、公司章程、设立登记等文件,判断标的公司整体改制的合规性;查阅相关审计报告、验资报告等,调查标的公司整体改制时是否以变更基准日经审计的原账面净资产额为依据,折合股本总额是否不高于公司净资产;通过咨询、访谈标的公司整体改制时标的公司工作人员、相关律师或法律顾问,了解标的公司整体改制时董事会、股东会会议情况,调查公司主营业务和董事、高级管理人员的任职情况,是否发生重大变化,实际控制人是否发生变更。如存在重大变化或变更,则需要进一步判断对标的公司持续经营的影响。

(2)标的公司历史沿革情况:调查标的公司历次股东及其持股变动的情况,查阅相关转让协议、投资协议、增资协议及其补充协议等,以了解相关转让价格、投资价格,调查股东是否享有除公司章程内容之外的特殊权利(如优先清算权、优先购买权、随售权等),股权变动后修订的公司章程,公司董事、监事等主要管理人员的变化情况;调查历次股权变动中所涉股东的主体适格性,支付投资款、股权转让价款等对价的实际情况,以及相关外汇、商务、国资、税务等主管部门的核准及审查情况,必要时可以走访相关主管机关和政府部门;查阅标的公司相关变更登记文件,查阅历年年度检验、年度财务报告等资料,调查股权变动登记情况和程序合规性。

第十三条  关于股东的尽职调查

对于交易对方或并购重组标的公司的其他股东的基本情况和性质、出资义务履行情况、股东权利及其对标的公司的控制、影响等,也是律师尽职调查的重要内容。

(1)对股东性质的尽职调查:通过与公司股东或股东的法定代表人访谈,查阅股东有效身份证明、营业执照、登记备案资料等,确认自然人股东国籍、企业股东所属国;对于自然人股东,确认其持股期间是否担任公务员、党政干部、领导干部或是卸职后法定期间,而不得不得担任公司股东或通过其他形式从事或者参与营利性活动;查阅企业股东的公司章程或合伙协议,了解其上层投资情况、控制情况,并结合企业股东自行认定,调查企业股东的性质是否属于国有企业、集体企业、外国企业或外国自然人、外商投资企业,并基于其特殊性质及相关特别法的要求,确认其作为标的公司股东的适格性和历次股权变动的合法性;查阅股东的公司章程、合伙协议或相关协议,所办理的私募基金备案证明或资产管理计划证明,结合其自行认定,了解股东是否属于私募投资基金或资产管理计划,并需进一步对其管理人的登记文件、资质文件进行调查,充分确认股东的主体合法性、适格性。

(2)对股东持股真实性的尽职调查:律师需调查、核实标的公司股东真实持股情况、是否存在委托持股、名义持股、信托持股等非真实持股情况。律师可以通过查阅公司股权结构图、股东名册、股东会决议以及公司历次股权变动的相关文件,调查公司的股权结构,股东持股比例(包括直接和间接持股比例)及其持股合法依据;律师并需与标的公司控股股东、实际控制人、主要股东及标的公司主要管理人员进行访谈,了解公司各股东投资能力、投资背景及其对公司投资和持股的实际情况、股东权利行使情况等,充分发现可能存在非真实持股的疑点。

(3)对标的公司控制权的尽职调查:调查了解股东的背景,相互之间关联关系,是否存在控制、重大影响或一致行动情况,是否存在一致行动协议、表决权委托协议或承诺等;通过与标的公司股东进行访谈,查阅标的公司在市场监督管理主管机关的登记备案文件、股权质押相关登记文件等,调查公司股份是否存在质押、转让限制或其他权利限制等情形、是否存在诉讼、仲裁或潜在纠纷等情况;必要时,可以要求公司股东就其所持标的公司股权是否存在质押等权利限制情形、是否存在诉讼、仲裁或潜在纠纷等情况,出具书面声明;查阅公司股东及股权变动历史沿革中各项协议、内部董事会和股东会决议等文件,了解标的公司的主要股东、控股股东和实际控制人的变化情况或未来潜在变动可能性。

第十四条  关于公司内部治理的尽职调查

在资本市场并购重组法律业务尽职调查中,律师对标的公司内部治理的调查,是了解公司的经营体制、内部管理是否有序健全的一个重要标准,是确认公司良性发展的基石。律师对标的公司内部治理的尽职调查主要内容包括:

(1)公司董事、监事、高级管理人员任职资格及其选任等方面:律师还需通过查阅相关股东会决议、董事会决议、监事会决议或职工大会、职工代表大会作出的决议、股东决定等文件,了解公司董事、监事是否按照有关法律法规的规定和公司章程的约定进行选举、变动;调查公司董事、监事、高级管理人员的任职及投资情况,走访其住所地派出所、申请调取其违法犯罪记录等,并取得经被调查人员出具的关于任职适格性、诚信履职状况的书面声明和相关承诺;了解公司董事、监事、高级管理人员的简历情况,包括其曾经担任的重要职务及任期,现任职务及任期,查阅董事、监事、高级管理人员已签署或做出的有关保密、同业禁止等义务的协议、承诺等;调查公司董事、监事、高级管理人员及其关系密切近亲属持有标的公司股份的情况及持股变动情况,分析其是否存在违反勤勉、忠实义务的潜在情形,是否存在向关联方输送利益而损害公司利益的情形。

(2)公司组织机构和相关内部制度:查阅公司章程和股东会、董事会、监事会相关会议规则、关联交易制度、对外担保制度、投资者关系管理制度等各项制度、内部规则,了解标的公司组织机构的组成以及其各项审议权限、职权和职责;与公司主要股东和董事、监事和高级管理人员访谈,查阅公司提供的股东会、董事会、监事会会议文件等资料,了解公司股东会、董事会、监事会的实际运行情况,确认公司组织机构的职责及制衡机制是否有效运作。

第十五条  关于公司经营合规性的尽职调查

在资本市场并购重组法律业务尽职调查中,律师需要充分考虑委托事项和委托人的需求,分析标的公司是否按照法律法规的规定进行合规业务、合法经营。

关于标的公司经营合规性的调查内容主要涉及主营业务的合规性和日常运营的合规性,对于日常运营的合规性,一般主要关注标的公司在纳税、劳动用工、环境保护、安全生产等方面的基础合规性,具体如下:

15.1 公司主营业务的合规性调查

对于标的公司的实际经营业务,律师可以通过查阅标的公司的营业执照、公司章程、年度财务报表,实地参观公司厂区、办公室等工作场所,与标的公司高管、财务部门或主要业务部门负责人等相关人员谈话、填写问卷调查等方式,深入了解公司业务内容、细分市场、主要供应商和主要客户等,具体了解公司产品、经营模式和主要工艺流程,以确认公司经营是否涉及排污许可、立项审批、环保审批、特殊行业或特殊建筑、设备许可等,并进一步调查公司是否已取得经营必需的相关资质、许可。

15.2 公司日常经营的合规性调查

(1)纳税情况调查:了解公司及其控股子公司执行的税种、税率,关注公司纳税情况是否符合法律、法规和规范性文件的要求,公司是否存在拖欠税款的情形,是否受过税务部门的处罚;与公司财务、税务负责人进行访谈,必要时,律师亦可以走访当地税务主管机关,与公司税务专管员进行访谈;查阅公司报告期内纳税申报表、税收缴款书、税务处理决定书或税务稽查报告等资料,并与公司内部财务报表、审计报告等进行核对;查阅公司有关税收优惠、财政补贴的依据性文件和相关凭证。

(2)劳动用工情况:了解公司基本用工情况及其合规性,包括调查公司劳动用工、劳动合同订立情况,调查公司依照当地社保政策和要求缴纳社会保险和住房公积金的具体情况;查阅公司员工名册及劳务合同范本、社保费用和住房公积金缴纳凭证,与公司负责人、人事部经办人员及员工进行访谈;关注公司是否存在未依法订立劳动合同、违法使用劳务派遣人力的情形,是否存在少缴、漏缴社保费用的情形,是否受过劳动监察部门、社保管理机构的行政处罚。

(3)环境保护方面情况:访谈公司管理层及相关部门负责人、业务经办人员,了解公司日常经营中环境保护具体措施;通过访谈主管环保部门,调查公司是否履行环保审批程序以及相关程序的合法合规性;通过实地考察环保设备运行情况、走访当地居民、网络调查当地媒体的负面报道,调查公司是否严格按照环保要求进行生产经营,是否存在重大环境污染情况。

(4)安全生产方面情况:查阅公司的安全生产制度(包括安全生产责任制度、安全生产规章制度和操作流程、安全培训制度及其档案记录、安全生产事故应急预案、事故隐患排查治理制度等),通过对标的公司管理层或有关生产部门的负责人访谈以了解标的公司关于设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员的情况,访谈标的公司主要负责人员和安全管理人员、其他从业人员,了解标的公司日常经营中安全生产管理和相关制度落实情况,查阅从业人员参与培训及考核合格的证明文件等。针对属于特殊行业的标的公司,可结合相关适用法律规定,通过对政府部门走访或检索政府部门公示信息,了解公司是否符合职业病防治或特种行业安全生产相关法规。

第十六条  关于关联交易及独立性的尽职调查

在资本市场并购重组尽职调查中,律师需要对标的公司的关联方以及关联交易加以充分关注。律师需调查并分析标的公司的独立性、标的公司的经营业绩是否依赖于其关联方、标的公司与关联方是否存在关联交易等方面的问题。具体尽职调查手段和内容如下:

(1)访谈及走访:在调查确定关联方时,首先采用访谈的方式,与标的公司实际控制人、主要股东、董事、监事及高级管理人员等沟通,向其详尽解释关联方的定义,强调完整披露关联方的重要性,了解该等人员及其亲属对外投资企业的情况以及与标的公司是否存在关联交易;在对公司主要客户和供应商进行调查时,需要到客户和供应商的现场进行走访,调查了解其主要负责人,确认其与标的公司是否存在关联关系。

(2)调取相关方变更登记档案及检索网络公示信息:对于标的公司的主要股东、主要客户及供应商,应当调取其完整变更登记档案,了解其股权变动情况,确认相关方是否与标的公司的实际控制人、主要股东、董事、监事、高级管理人员或核心员工存在关联关系;除了调取在政府部门存档的变更登记档案外,律师还可以通过全国企业信用信息公示系统网站或第三方公司信息查询网站,进一步搜索相关方与标的公司是否存在相同或相似的商号、联系人、经营范围等信息,并可以通过网络检索公司实际控制人、董事、监事及高级管理人员的对外投资情况,与该等人员披露的情况进行验证。

(3)相关方出具声明函:尽职调查过程中,标的公司的实际控制人、主要股东、董事、监事、高级管理人员等均需要出具关于其关联方、关联关系的调查问卷与声明函,标的公司的主要客户及供应商也需要出具声明确认其与标的公司是否存在关联关系。该等调查问卷与声明函均应由相关人员亲自签署,律师取得声明函签署原件后,应当对声明内容进行梳理,并留存做尽职调查底稿。

(4)结合会计师的财务调查情况进行调查、分析:尽职调查过程中,若有会计师对标的公司财务信息进行审计或财务方面尽职调查的,律师还可结合会计师的财务调查情况,调查关联方及关联交易,并关注报告期内与标的公司是否存在应收、应付款项的企业或不合理资金往来的企业,进一步调查该等企业是否为标的公司关联方。

第十七条  关于重大合同和债权债务的尽职调查

律师需要调查标的公司与业务、经营直接相关、或有重要影响的重大合同是否存在效力瑕疵或违法违规内容,并调查标的公司重大贷款、融资租赁、授信及对外担保等重大债权债务、或有债务等情况。在对重大合同、重大债权债务的尽职调查过程中,律师需要关注的要点如下:

(1)重大合同的尽调范围:根据重要性原则,律师需要根据尽职调查目的、标的公司业务模式及营业收入、净资产、总资产等财务指标和主要类别合同的内容、性质、影响程度,确定重大标准,并主要选取正在履行以及尚待履行的、对标的公司产生重大影响的合同进行查阅、分析。

(2)重大合同的调查手段:通过与公司财务负责人、财务经办人员和会计师进行访谈,收集并审阅公司将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同,并根据合同条款分析合同是否合法、是否存在潜在风险;对照公司内部有关订立合同、使用公章的审批程序、审查权限和授权规定等,调查合同的订立是否履行了内部审批程序、是否超越权限决策;通过访谈等形式,了解公司重大合同是否存在或较大可能发生不能履约、违约、延期支付等不能依约履行事项。

(3)重大债权债务的尽职调查:通过访谈公司主要负责人、法务部人员等,调查公司是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的债权债务;通过查阅公司往年审计报告等财务文件,访谈标的公司财务总监、财务部负责人和工作人员,调查公司是否存在金额较大的其他应收款,其他应付款是否因正常的生产经营活动发生,避免标的公司掩盖资金真实用途、存在虚增利润、藏匿收入、逃避纳税、掩盖关联方资金拆借或不当资金往来等异常情况;查询中国人民银行征信系统、工商行政管理部门的企业信用信息系统等公共诚信系统,调取诚信报告,访谈公司法务负责人、财务负责人,核实公司是否存在不良贷款记录、不诚信行为记录。

第十八条  关于主要资产的尽职调查

在资本市场并购重组法律业务尽职调查中,律师对标的公司主要资产的尽职调查非常重要,律师对标的公司主要资产的尽职调查中关注要点具体如下:

(1)对重大资产的基本核查手段:查阅公司房产、土地使用权等相关物权证照,查阅公司商标、专利、软件著作权等无形资产,以及主要生产经营设备等主要财产的权属凭证、相关合同等资料,并于必要时进行实地查看;与公司访谈了解重大资产是否存在法律纠纷或潜在纠纷,是否存在担保、司法冻结等权利限制情况;走访资产所在地主管部门或知识产权登记部门,查阅登记备案信息,核实重大资产权属情况及担保情况;与公司注册会计师、财务负责人等进行访谈,了解公司重大资产的对价支付情况、入账情况。

(2)对资产登记效力的核查:在尽职调查过程中,除查阅标的公司持有的专利证书外,律师还需要收集最近年度专利年费缴费凭证、在国家知识产权局进行专利法律状态公开检索、实地前往国家知识产权局调查专利登记簿副本,以确定该专利的实时有效性,避免因标的公司工作人员疏忽导致未及时缴纳专利费及滞纳金而使专利失效。

(3)对权利人合理性的核查:律师应当关注标的公司拥有的房产与对应土地使用权的权利人,确认相关权利人是否一致,避免标的公司与其他权利人存在利益冲突。若房屋所有权人与土地使用权人不一致的,律师需要查明原因,并进一步了解相关权利人是否对权利行使、权利归属进行了约定,以及相关协议的具体内容和效力情况。在实行房地产合一登记的地区,如出现房地不能对应的情形,可能会导致房屋所有权无法登记,必要时律师应当走访相关主管部门,确认房屋和土地使用权的有效登记情况。

第十九条  关于诉讼、仲裁的尽职调查

律师在尽职调查过程中,通过调查标的公司是否存在尚未了结的重大诉讼、仲裁程序,是否存在可能引起上述程序的任何重大违法或违约行为,以及是否存在由于参与诉讼、仲裁程序或被执行而导致标的公司所拥有的资产面临或者已经被采取查封、扣押、冻结等强制措施或司法拍卖等执行情况,从而充分揭示标的公司相关法律风险,评价其对标的公司产生的影响。主要关注要点包括:

(1)标的公司诉讼、仲裁调查情况的一般调查手段主要包括:与标的公司的主要负责人和法务部人员,常年法律顾问、相关诉讼律师进行访谈,了解标的公司尚未了结的诉讼、仲裁案件以及虽已了结但影响重大的诉讼、仲裁案件,跟进了解在案件中标的公司与他人自行和解、调解、申请撤诉或上诉等诉讼进展情况,查阅相关诉讼、仲裁的法律文书及其他书面文件,了解诉讼案由、诉讼标的、诉讼请求,以及当事人、争议金额、争议焦点情况;登陆公司注册地人民法院网站,查询标的公司相关诉讼情况,登记人民法院执行情况网站,查询是否存在标的公司涉及的执行信息、被执行失信信息;走访公司注册地人民法院、仲裁机构,咨询标的公司的诉讼、仲裁情况。

(2)根据并购重组方案及目的,律师可能需对标的公司的控股股东或实际控制人、主要股东或交易对方以及标的公司董事、监事、高级管理人员所涉的重大诉讼、仲裁案件进行尽职调查时,主要核查手段包括;与公司控股股东或实际控制人、主要股东或交易对方进行访谈,了解其目前已有或潜在的重大诉讼或仲裁,了解其所持标的公司股权或控制权,是否存在诉讼法律风险;与公司主要股东、董事、监事和高级管理人员进行访谈,了解其目前是否存在已有或潜在的重大诉讼或仲裁,确认其任职资格和履职能力是否满足;通过网络检索,查询相关主体所涉诉讼、仲裁、执行及相关失信公示信息;走访相关主体注册地或住所地人民法院、仲裁机构进行咨询。

(3)律师对标的公司司法判决执行情况进行尽职调查时,应当查阅标的公司尚未执行完毕的法院、仲裁机构所作的判决、裁定、裁决、调解书等,并关注司法判决的执行诉讼时效。律师需通过查阅相关法律文书等文件、访谈标的公司经办人员和相关诉讼律师等方式,了解执行受理、进展的情况,合理分析执行结果可能性及对标的公司的影响;若执行过程存在中止或终结的,律师可以在尽职调查的过程中提示标的公司和执行承办法官联系,沟通解除保全措施或强制措施、合理预计未来执行安排。

第二十条  关于上市公司重组并购的尽职调查

若委托人属于上市公司及其控股或者控制的公司时,律师除了需依照常规尽职调查思路,对拟购买、出售的公司股权、资产及对应业务板块等标的进行基础调查之外,还需要结合收购标的、收购作价等内容,判断委托人重组并购交易是否构成上市公司重大资产重组、是否需依法完成必要审核和注册程序、信息披露义务。

根据中国证监会发布的《上市公司重大资产重组管理办法(2023修订)》,上市公司拟收购资产达到一定比例时,将构成重大资产重组,需要完成相关信息披露义务和程序;若重大资产重组构成“借壳重组”,或以发行股份方式支付全部或部分对价时,重大资产重组还需依法完成交易所审核和中国证监会注册程序等必要程序。可见,律师对收购资产计划的定性分析,对之后收购资产计划的制定和并购重组项目实施都会有重大影响。

1、收购资产计划构成重大资产重组的标准

根据《上市公司重大资产重组管理办法(2023修订)》的明确规定,上市公司收购资产计划构成重大资产重组的主要标准可以概括为:

(1)实质上构成购买资产

除了收购子公司常用的股权收购、资产收购方式之外,律师需要结合交易结果、法律关系及其特点、具体权利义务内容等方面,分析交易是否实质上构成购买资产,通过其他方式进行资产交易,具体交易形式可以包括与他人新设企业、对已设立的企业增资或者减资,受托经营、租赁其他企业资产或者将经营性资产委托他人经营、租赁,接受附义务的资产赠与或者对外捐赠资产等。(2)交易所涉相关财务指标达到一定比例

根据《上市公司重大资产重组管理办法(2023修订)》,重大资产重组的标准主要为达到一定财务标准,即购买、出售的资产总额或资产净额、相关营业收入占上市公司相关财务指标50%以上,或/且达到一定交易金额。同时,证券市场监管机关中国证监会可以根据审慎监管原则,依法要求上市公司对未达财务标准的重组并购事宜进行信息披露。

在实践操作中,律师还需要与重大资产重组中财务顾问、会计师保持沟通,并及时掌握证券行业监管机关和自律机构对相关标准的理解、定义,以便能够结合尽职调查结果,分析、判断收购交易的性质。

2、重大资产重组的条件

在律师协助委托人确认上市公司收购计划构成重大资产重组后,则需要参照重大资产重组的法定条件,以便通过尽职调查收集、了解相关事实和信息,分析重大资产重组是否满足法定条件。

《上市公司重大资产重组管理办法(2023修订)》第11条规定了各种重大资产重组项目均应当符合的实质性条件,包括但不限于重大资产重组交易应当符合国家产业政策和有关环境保护、土地管理、反垄断等法律和行政法规的规定,有利于上市公司增强持续经营能力,不存在可能导致上市公司重组后主要资产为现金或者无具体经营业务的情形,有利于上市公司在业务、资产、财务、人员、机构等方面与实际控制人及其关联人保持独立,符合中国证监会关于上市公司独立性的相关规定,有利于上市公司形成或者保持健全有效的法人治理结构且不会导致上市公司不符合股票上市条件;同时,重大资产重组所涉及的资产定价公允,不存在损害上市公司和股东合法权益的情形,重大资产重组所涉及的资产权属清晰,资产过户或者转移不存在法律障碍,相关债权债务处理合法。

同时,律师也需在制定并购重组方案、或尽职调查过程中,根据重大资产重组相关部门规章、自律规则和监管机关的释明、指引,充分调查上市公司信息披露义务、参与上市公司重大资产重组的各方保密义务的履行情况,以及标的公司、交易对方和上市公司自身内部审议、授权的程序,收购交易所涉的国资监管机关、商务主管机关、行业监管机关的核准、备案程序等。

3、构成“借壳上市”的重大资产重组

借壳上市是重大资产重组达到一定规模,导致上市公司控制权、经营发生变化,具体认定构成“借壳上市”的法律依据为《上市公司重大资产重组管理办法(2023修订)》第13条,其判断要点主要包括上市公司控制权发生变更的情况,相关期限内购买资产交易所涉财务数据及其与上市公司相关财务数据的比较比例是否达到法定要求,购买资产交易是否导致上市公司主营业务发生根本变化等。

上市公司重大资产重组构成借壳上市时,依据上述法律条款,该重大资产重组需经中国证监会核准,同时该重大资产重组亦需符合其他法定条件,且不违反法定禁止性条款,其中法定条件可以概括如下:符合一般重大资产重组的法定实质性条件;上市公司购买的资产对应的经营实体应当是股份有限公司或者有限责任公司,且符合《首次公开发行股票注册管理办法》规定的其他发行条件、相关板块定位,以及证券交易所规定的具体条件;上市公司及其控股股东、实际控制人符合法定合规性要求,以及本次重大资产重组不存在可能损害投资者合法权益,或者违背公开、公平、公正原则的其他情形。

 

第五章

 
 
 

关于本指引的说明

 

第二十一条  本指引由上海市律师协会并购重组专业委员会起草,并非强制性或规范性规定,仅供律师在实际业务中参考。

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